簡介：
業委會成員非法占有屬於由業委（wěi）會代管的共有部分收益構成何罪？職務（wù）侵占與非（fēi）國家工作人員受賄（huì）、挪（nuó）用資金有何區別？
案情簡介
被（bèi）告人餘某某原（yuán）係某商業廣場第一（yī）屆業（yè）委會主任，章某（mǒu）某原係業委會副主任，張某某、崔某某原係業委會委員。4名被告人主要有以下犯罪行為。
行為一：2014年至（zhì）2016年期間，4人經（jīng）事先商議，利用職務便利，通過（guò）將商業廣場共有部位出資改造後假借親友名義從業委會低價承租（zū）並高價轉租的（de）方法，非法占有（yǒu）商業廣場共有部位租（zū）金共計人民幣973, 452元（以下幣種均為“人民幣”）。
行為二：2016年1月，被告人餘某某、章某某、張某（mǒu）某利用職務便利，假借上海某（mǒu）投資管理有限（xiàn）公司的（de）名義與（yǔ）甲公司簽訂《服務協議》，將本應由業委會收取的電梯、大堂使（shǐ）用費，以服務費（fèi）的名義非法占為己有。同時，上（shàng）述3名被告人采用同樣的（de）方式，與乙酒店簽訂《勞務協議》，將商業廣場晾衣（yī）平台的租（zū）金以勞務費（fèi）的（de）名義非法占為己有。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先後收取甲公司、乙酒店支付的服務（wù）費（fèi）、勞務費（fèi）共計324, 000元並非法占為己有。
行為三：2016年1月至2017年7月，被告人餘某某在擔任業委會主任期（qī）間，夥同業委會委員張某某利用職務便利，將商業廣場B區4樓的公共平台租金共計42萬元轉入張某某私人賬戶，張（zhāng）某某將該筆（bǐ）錢款用（yòng）於“靈（líng）通快線”理財。2017年7月，張（zhāng）某某將上（shàng）述租金（jīn）轉賬至案外人（rén）徐某某（業（yè）委會財務）賬戶，其中30萬元超過3個（gè）月未予歸還。2017年9月，餘某某等人將上述錢款存入上海某物業管理公司對公賬戶後轉入商業廣場維修基金賬戶（hù）。
爭議意見
對（duì）於行為一：業（yè）委會成員擅自將商業廣場共有部位改造成商鋪並出租牟利的行為如何（hé）認（rèn）定？
第一種意（yì）見認為，餘某某、章某某、張某某、崔（cuī）某某等4名被告人的行為不構成職務侵占罪。首先，法律沒有（yǒu）明確規定業（yè）委會屬於“其他單位”，故4名被告人並不（bú）符合職務侵（qīn）占罪（zuì）的主（zhǔ）體身份；其次，本案涉（shè）案商場的共（gòng）有（yǒu）部位原來並不具備商（shāng）鋪功能，必須投（tóu）入（rù）資金進行改造（zào）才能產生商業價值，正是（shì）4名被告人出（chū）資改造共有部位，才讓全體業主存在一定的收益，故4名被告人低價承租並高價轉租的（de）行為係商業（yè）投資行為，並沒有給本單位的財產造成損失；再次，本案（àn）4名被（bèi）告人出資改造（zào）共有部位的目的是為（wéi）了商場的正常運營以及為（wéi）商場創造（zào）收（shōu）益（yì），主觀上並不具有非法占有的目的（de）；最後，4名被告人（rén）在涉案共有部位並不具有商業價（jià）值的狀態下，以1000元/月的價格承租涉案部位，並投入資金將涉案部位進行改造，該筆改造費用應從犯罪數（shù）額中予（yǔ）以扣（kòu）除，因為即便是業（yè）委會或全體業主共同投資改造，所獲取的收益亦係扣除成本後的（de）利潤，故本案犯罪金額應將已付租金、改造資金予以（yǐ）扣除。
第二種意見認為（wéi），4名（míng）被告（gào）人的行為構成（chéng）職務侵占罪，其投入的改造費不應從犯罪數（shù）額中（zhōng）扣除。本案中4名被（bèi）告人作為商業廣場（chǎng）業（yè）委會成員，利用職務上的便利，未按業主管理規約的規定辦理有關手續就擅自改變（biàn）共有部位（wèi）的用途，將部分共有部位改造成商鋪出租牟利，侵（qīn）占屬（shǔ）於全體（tǐ）業主所有的共有部位所獲（huò）收益，應當認定（dìng）為職務侵占行為（wéi）。雖然4名被告人為改造共有部位投入了部分（fèn）資金，但4名被（bèi）告人改造共（gòng）有部位的（de）目的（de）就（jiù）是為了從業委會低價承租改造共有部位後所得的商鋪再高價轉租牟利，屬於被告人為實施低價承租、高價轉租的犯罪成本，不應從職務（wù）侵占罪的犯罪數額中扣除。
對於行為二：業委會（huì）成員利（lì）用職務便利向租客收取服務費、勞務費行為如何（hé）認定？
第（dì）一種（zhǒng）意見認（rèn）為，餘某某、章某某、張某某等3名被（bèi）告人的行為不構成犯罪。本案中，3名被告人向（xiàng）甲公司收取的服務費、勞務（wù）費並非屬（shǔ）於共有部分的收益，係3名被告人在（zài）促成甲公司與商業廣場小業主簽訂租賃（lìn）合同過程中做（zuò）了大量的（de）服務工作，係涉案人員自發的居間行為，其所收取的費用係自己勞動所得費用，並非屬於共有部分的（de）收益，故3名被告人並不構成（chéng）犯罪。
第二種意見（jiàn）認為，3名被（bèi）告人（rén）的（de）行為構成非國（guó）家工作人員受賄罪。本案中，3名被告人作為商業廣場（chǎng）業委（wěi）會成員，具有管理經營（yíng）共有部位的職權，其三人在將商業廣場共（gòng）有部位（wèi）租賃（lìn）給甲公司時，利用職務便利，為甲公司謀取單獨使（shǐ）用電梯、大堂的利益，並向甲公司收取服務費、勞務費，該筆費（fèi）用並非屬於單位財物，係3名被告人向甲公司額外收取（qǔ）的好處費（fèi），故3名被（bèi）告（gào）人的行為構成非國家工作人員受賄罪（zuì）。
第（dì）三種意見認為，3名被告人的行為（wéi）構成職務侵占（zhàn）罪。本案中，3名被告人利用職務上（shàng）的便利，以服務費的名義非法占有本應由業委會收取的電梯、大堂使用費，以勞務費的名義非法占有本應由業委（wěi）會（huì）收取的公共晾衣平台的租金，名為（wéi）服（fú）務費、勞務費，實則係電梯、大（dà）堂以（yǐ）及公共晾衣平台的（de）租金，屬於由業委會代管的共有部位收益。3名被告（gào）人利（lì）用職務上的便利，將（jiāng）本單位財物非法占（zhàn）為己有，3人的行為構成職務侵占罪。
裁判結果
一（yī）審判決被告（gào）人餘某某犯職務侵占罪，判處（chù）有期徒刑5年3個月（yuè），犯（fàn）挪用（yòng）資金罪，判處有期徒刑9個月，決定執（zhí）行（háng）有期徒刑5年6個月；判決被告人章（zhāng）某某犯（fàn）職務侵占罪，判（pàn）處有期徒（tú）刑5年（nián）；判決被告人（rén）張某某犯職務侵占罪（zuì），判處有期徒刑5年，犯挪用資金罪，判處有（yǒu）期徒刑9個月，決定執行有期徒刑（xíng）5年3個月；判決被告人崔某某（mǒu）犯職務侵占罪，判處有期徒刑3年6個月。
一審宣判後，被告人章（zhāng）某某、張某某、崔某某（mǒu）不服，提出上訴。二（èr）審駁回上訴，維持（chí）原判。
三種罪名的認定（dìng）
上述提到的職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資（zī）金罪，三者之間有何（hé）區別呢？
其中，挪用資金罪的量刑相（xiàng）比職務侵占罪是要明顯輕一些的，兩者最本質的區別（bié）就在於是想永久占有公司財產還（hái）是有用（yòng）後（hòu）歸還的意圖，那麽在實踐中（zhōng）如何來（lái）判斷這一點（diǎn），午夜福利视频可以從是否（fǒu）歸還過部分資金（jīn）；有沒有采用虛開發票等方式來（lái）平賬，掩蓋挪用事實；以（yǐ）及是（shì）否（fǒu）胡亂揮霍，不考慮是否具（jù）有（yǒu）償還能（néng）力等方麵來綜合判斷。
作者簡介
周逸超
法學學士（shì），曾在司法行政機關工作，擔任人民（mín）調解員，具有豐富的調解經驗。為人熱情（qíng）耐心，具備紮實的理論（lùn）知識和較強的溝通協調能力。
